从“罚酒三杯”到没收违法所得，私募基金老鼠仓“该当何罪”？

（原标题：从“罚酒三杯”到没收违法所得，私募基金老鼠仓“该当何罪”？）

发生在私募行业中的利用未公开信息交易的行为（即“老鼠仓”行为），最典型的表现是私募基金管理人、托管人等基金服务机构及其从业人员，在利用其管理的基金买入证券之前，利用自己知情的职务便利，先用个人财产低价建仓，在之后其利用管理的基金大笔买入该证券，致使该证券价格拉升至高价位时，再将低价建仓获得的筹码卖出进而获利的行为。

近10年来由于我国私募投资基金管理制度还处在逐步完善的过程中，对于私募行业的“老鼠仓”行为处罚力度在很长一段时间内并不严厉，甚至多年以前行业内有“罚款3万，获利300万，净赚297万”的说法，今天飒姐团队就系统梳理一下私募行业对于“老鼠仓”行为的规制发展脉络，分析在当下这一阶段，“老鼠仓”行为可能触及的行政及刑事风险，以飨读者。

从“罚酒三杯”到老鼠仓巨额罚款的转变

1. “罚酒三杯”条款的由来

在私募基金领域最早规制“老鼠仓”的文件当属2014年的《私募投资基金管理暂行办法》（以下简称暂行办法），暂行办法第23条第5项规定，私募基金管理人及其从业人员不得泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动。此即最早的私募基金行业老鼠仓行为的禁止性规范，对于老鼠仓行为的法律后果，暂行办法第38条进行了明确规定，“私募基金管理人及其从业人员违反第23条规定，责令该证，给予警告并处三万元罚款。”这一条款就是当年行业内所言“罚款3万，获利300万，净赚297万”说法的源头。有些从业者甚至称该条款为“罚酒三杯条款”，其法律后果的威慑力显然与老鼠仓行为的获利性不成正比。正因如此，2018年以前私募行业老鼠仓行为普遍存在，毕竟即使被顶格处罚也仅罚款三万。

与上述的“罚酒三杯”条款形成鲜明对比的是监管部门对公募基金“老鼠仓”行为的严厉监管态度。在公募基金领域，我国《证券投资基金法》第20条第（六）项明确规定，公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得泄露因职务便利获取的未公开信息，不得利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动。此即公募行业老鼠仓行为的禁止性规范。《证券投资基金法》第123条针对公募基金老鼠仓的处罚标准相较暂行办法对私募基金老鼠仓的处罚标准要严厉得多。以案例为例，2017年某华公募基金利用未公开信息交易案中，某华基金经理郭某某等因老鼠仓行为罚款将近820万人民币，而同一年北京某雅资产管理公司投资经理吴某因私募基金老鼠仓行为，仅被罚款3万元人民币，而吴某实际上因老鼠仓行为获利近1000万人民币。暂行办法规制私募基金老鼠仓行为的“罚酒三杯”条款不仅处罚畸轻，且与公募基金老鼠仓行为的处罚条款规定的处罚力度并不自洽，两者在行为手段、行为后果上近乎一模一样，仅在“涉众性”上有所区别，但这一点区别却造成了天价的罚款差额，其正当性便因此打了一个问号。

2. “罚酒三杯”的转变——《基金法》崭露头角

正如前所述，暂行办法对私募行业老鼠仓行为处罚畸轻使得违法成本几乎可以忽略不计，大量的老鼠仓行为随着私募行业的快速发展迅速蔓延。自2018年始，监管部门转变了日益肆虐的私募行业老鼠仓行为的处罚依据，“抛弃”暂行办法，转而向《基金法》寻求解决路径。《基金法》第2条明确规定，在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。该条有两项值得注意的内容，第一，《基金法》既适用于公募基金，也适用于私募基金，第二，《基金法》具有优先适用性，只有《基金法》未规定的条款，才适用《证券法》《信托法》等其他法律、行政法规之规定。而《基金法》第20条明确禁止了老鼠仓行为，并在第123条中规定了相应的处罚标准，2018年监管部门明确指出《基金法》适用于私募基金，当年4月监管部门依据《基金法》对私募基金老鼠仓行为开出了巨额罚款，自此私募基金老鼠仓“罚酒三杯”的时代正式结束。

没收违法所得——私募基金老鼠仓“顶格处罚规定”

今年6月16日，私募基金行业首部行政法规《私募投资基金监督管理条例》（以下简称管理条例）在国务院第8次常务会议上通过，并于今年9月1日起施行。从一定意义上讲管理条例将替代暂行办法，成为私募行业最值得关注的监管规范。针对私募行业的老鼠仓行为，管理条例亦在处罚标准上做了最新的规定。管理条例第30条明确规定，私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员不得泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的证券、期货交易活动。该规定与2014年的暂行办法并无太大区别。但在处罚标准上两者的规定大相径庭。管理办法第55条明确规定，私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员有本条例第三十条所列行为之一的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。该规定可谓私募行业老鼠仓行为的“最高处罚标准”，没收违法所得与并处和违法所得数额相挂钩的罚款并行，其违法成本已经远远高于获利成本，基本上断绝了知法犯法的可能。可谓有史以来针对私募行业老鼠仓行为的最顶格处罚。

私募基金老鼠仓涉刑？是的！

值得注意的是，无论是2014年的暂行办法，还是2018年采用《基金法》的规定处罚私募行业老鼠仓行为，亦或是今年9月生效的管理条例，其作出的处罚均是行政处罚，然而私募行业老鼠仓行为可能远不止行政处罚这样简单。

我国《刑法》第180条【利用未公开信息交易罪】规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，构成利用未公开信息交易罪。该条款系2009年《刑法修正案（七）》的新增条款，在过去很长一段时间，老鼠仓行为是否涉及该罪名，实务中并无任何案例支持，故本罪在很长一段时间内均为“僵尸罪名”，2019年，最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条便明确了“内幕信息以外的其他未公开信息”的概念，以“列举+兜底”的方式，明确了“其他未公开信息”既包括证券、期货的投资决策、交易执行信息，也包括证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息，还包括其他可能影响证券、期货交易活动的信息，老鼠仓交易所利用的信息可以囊括其中，为证监会及其派出机构的行政执法提供了法律依据，随着今年9月前置法《私募投资基金监督管理条例》的生效，针对私募行业老鼠仓行为的刑事处罚已无障碍，自此，规制私募基金老鼠仓行为的行政处罚、刑事处罚措施均已妥当，可以预见后续私募行业利用未公开信息交易罪的刑事案例大量浮现的景象当在不远。

写在最后

2014年以来我国对于私募行业老鼠仓行为的规制力度越来越大，处罚标准越来越严格，私募行业老鼠仓“罚酒三杯”的处罚情况已经成为历史，未来相关责任人除了面对巨额罚款外，还会面临没收违法所得、暂停或撤销基金从业资格、禁止进入市场等多项处罚措施，如果违法情节严重，还会涉及利用未公开信息交易罪这一刑事罪责，私募从业人员切不可对此抱有侥幸心理！